供稿/洪燕
编者按：国家医保局主动用信用评价和惩罚手段治理带金销售，弥补了现行治理体系的不足，增加了药企的违法成本，根除了带金销售的顽疾。
近日，国家医保局开始就建立药品价格和信用评价体系征求意见。信用评价和惩戒并不是什么新鲜事，但在药价和招聘领域却是一个新颖的提法。征求意见稿一出，引起了业界和学术界的高度关注。
1.现行法律治理体系及局限性
老百姓熟知的“医药回扣”这个词，有医生这个主语。如果把话题切换到药企，那就是带金销售。带钱销售是指医药企业在制定药品招标价格时的不当行为，包括事先给予处方医生和有决策权、影响力的人商业贿赂，通过给予回扣来寻求交易机会或竞争优势。
带金销售是医药行业的顽疾，其后果包括：增加患者的经济负担；不当消耗医保基金，使有限的资源得不到利用；造成药物滥用，危害患者健康的；药品之间的竞争不再是疗效而是回扣的多少，违背天理，败坏风气，引发社会信任危机和道德危机。
带金销售作为一种违法甚至犯罪行为，一直受到舆论和法律的追捧和阻挠。现有多个法律部门明确规范带钱销售，综合运用刑事、行政、民事法律手段对企业、医院、医生等相关主体进行违法制裁。
中国初步建立了多部门参与、多层次监管、多手段制裁的黄金销售体系，具体如下：
(1) 《药品管理法》治理路径。055-79000第88条、第141条规定，对医药回扣等不正当行为，由市场监督管理等有关部门没收违法所得，并处30万元以上300万元以下罚款；情节严重的，吊销相关企业的营业执照、药品批准证书、药品生产许可证、药品经营许可证等证照。
在该条中，处罚主体不仅包括药品上市许可持有人(MAH)、药品生产企业和药品经销商，还包括药企的代理商。在实践中，代理商既包括经销商等传统流通企业，也包括CSO(合同销售组织)。CSO最早出现在西方，是一个成熟的工业外包商，它的存在是合理的。而在我国，两票制实施后成立的民间组织，绝大多数并不具备业务能力，而是以学术推广为名，带金销售。
(二)《药品管理法》治理路径。055-79000第七条、第十九条规定，国家市场监管部门可以对商业贿赂处以10万元以上300万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。在实践中，市场监管部门不仅可以处罚药企，还可以处罚医院(医院在商业贿赂场景中被认定为“经营者”)。
法律还规定了法定例外，即“经营者的工作人员行贿的，应当认定为经营者的行为；如果经营者有证据证明员工的行为与为经营者谋取交易机会或竞争优势无关，则不认定为商业贿赂。
(C) 《反不正当竞争法》治理路径。055-79000第二十七条、第三十七条明确规定，医师不得利用职务之便，索取或者非法收受患者财物或者谋取其他不正当利益，卫生行政部门可以对相关医师给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销执业证书。这是一个模糊的规定，实践中很少有处罚医生拿回扣的案例。
(四)《反不正当竞争法》治理路径。根据《执业医师法》第三百八十五条、第三百八十九条、第一百六十三条、第一百六十四条的规定，当商业回扣数额达到较大数额时，医务人员、医药公司工作人员将根据不同情况分别构成受贿罪、非国家工作人员受贿罪、非国家工作人员受贿罪。根据我国法律服务机构网上公布的案件数量统计，医疗贿赂案件占全部贿赂案件的6%左右，占比较大。但不难相信，这与现实中屡见不鲜却不被查处的医疗贿赂相比，仍是冰山一角。
(5)“47”带量采购试点治理路径。在国家医保局牵头的4 7年带量采购试点中，“以量换价，以量采购”在一定程度上保证了药品的销售。随着实现销售的预期确立，药企可以主动将药品的推广费用排除在报价之外，从而抑制了带金销售的动力。
055-79000标准规定，存在处方回扣等行为的企业将被列入“违规名单”，并规定了相应的法律后果，包括：根据情节轻重，取消药品企业申报资格、中标资格、暂停其参与药品采购配送活动。带量采购有效抑制了带金销售，但由于品种范围有限，大量药品仍以原有商业销售模式销售，带金销售依然活跃。
但从治理效果来看，一方面，带量集中采购在重建药品价格形成机制、净化营销环境方面显示出了巨大的威力，但其覆盖面短时间内难以达到质变的程度。另一方面，基于现有体制，我国以执法为主要切入点治理医药商业贿赂的工作从未放松。比如最近媒体连续报道多家医院管理层接受医药商业贿赂，国内多家知名药企涉案。
存在的局限主要表现为：
第一，行政和司法制裁周期长，调查取证过程耗时耗力，在实践中的运用仍然谨慎保守，说明处罚案例少，打击力度不够。
中国裁判文书网搜索中国医药百强企业，结果显示近七成企业涉及行贿或受贿案件，共计696起。前一个数字说明商业贿赂拉动医疗领域销售是一个非常普遍的现象。后一个数字表明，只有少数案件得到核实并被追究法律责任。
第二，通过前述对《执业医师法》第19条中例外情况的分析，以及药企设立CSO与自己切割的事实，对现实中带金销售源头的查处带来了一定的困难。在法律实践中，受到刑事处罚的通常仅限于医务人员，行贿人尤其是隐藏在背后的药企很少受到刑事制裁，导致医药腐败源头治理不力，难以系统性根除。
第三，耗费大量公权力资源的惩罚结果没有得到充分利用。目前以事后处罚为主的监管模式，如果没有跨地区、跨部门、跨领域的联合惩戒机制，即使发现并查处了一起商业贿赂案件，其他品种的含金量销售依然会遍地开花。
比如，根据中国裁判文书网公布的案例法，全国某百强药企涉及商业贿赂的案件就有30多起，不仅数量多，而且时间跨度长，金额巨大。行贿对象遍布公司的信息部、药剂科，有处方权的全科医生，还有负有管理责任的院长、副院长，甚至医疗部门的政府官员。与此同时，该公司在该国的药品销售额稳步上升，即将超过100比尔
(一)传统的命令式行政手段。包括行政处罚、行政征收、行政许可、行政确认、行政检查、行政立法、行政强制等。例如，根据新修订的《刑法》，即使是市场调节价的药品，也必须遵守国务院药品价格主管部门的价格规定。这一规定给国家医保局的管理留下了很大的想象和发挥空间。
根据《刑法》(征求意见稿)的规定，医保局对医疗保障领域的违法违规行为有行政处罚权；如起草法规草案、政策、规划和标准，制定部门规章并组织实施，属于行政立法权的范畴。
(2)平等协商的民事手段。这一点已经在《4+7 城市药品集中采购文件》(征求意见稿)中有所体现。根据该文件规定，定点医疗机构通过不合理医疗行为、虚构医疗服务或者其他手段骗取医保基金支出的，由医保经办机构根据签订的服务协议，给予警告约谈、限期整改、暂停拨付、暂停科室结算、暂停医(药)师服务资格、暂停医疗机构联网结算、暂停医疗机构定点协议直至终止协议。
可见，该条对违法行为的限制不是由传统的行政命令来规范，而是由服务协议来规范，此时双方的法律关系是平等的。
055-79000(征求意见稿)的相关规定主要针对医保定点医疗机构，但在药企主导的带金销售管理中仍具有重要的示范意义。
目前，药品集中采购机构在集中采购机制中扮演着平等谈判者和谈判者的角色。达成共识后，部分区域由医疗机构和医药公司承包，部分区域由医疗机构、医药公司、经销商和集中采购机构签订三方或四方合同。各方的权利和义务源自合同条款和协议。可以看出，医疗保障部门已经开始运用民事法律手段来约束和规范药企的行为，但还不够充分和深入。
在创新药医保目录准入谈判中，国家医保局的立场实际上代表了所有参保人和社保基金的利益。谈判中获得的价格结果，具体通过医疗机构与医药公司签订购销合同来执行。同时，医保局的立场更接近和类似于行业协会的立场。参与活动的当事人根据意思自治协商订立合同，这种行为显然应该受到民法的规制。
从上图可以看出，医保局在药品准入和集中采购谈判中的作用举足轻重。因此，负责控制虚高药价的国家医保局，应充分利用自身在药品收购机制中的角色和作用，通过信用体系建设等肯定性的法律手段，弥补现行治理制度的不足，增加药企的违法成本，根除带金销售的顽疾。
在政府部门深化“简政放权、加强监管、改善服务”的执政理念过程中，单纯依靠行政命令式的管理手段将进一步弱化；同时，如果滥用行政权力，采取不当的行政干预，就会破坏市场规则和部门形象。因此，进一步转变政府职能，以平等的方式用金钱控制药企的销售行为，既有法律上的正当性，也有现实的必要性。
2.以平权方式治理带金销售的正当性和必要性
关于进一步遏制带钱销售的源头，笔者认为国家医保局已经建立并实施了m
目前，最高人民法院裁判文书网汇集了各级人民法院的生效裁判文书(涉及公民隐私或者商业秘密的除外)，可以方便地查询相关判决案例；2020年1月9日，中国市场监管行政处罚文书网开通，各级市场监管部门行政处罚案件可在线查看。司法和行政信息化的这些成就，使得信用评价系统的建立成为可能。
实践中，以刑事判决书中的医疗贿赂为例，可能只涉及医生、医药代表和犯罪事实，而不涉及医药企业，或者判决书中引用的药品只有通用名没有商品名，无法将医疗回扣案件与医药企业直接联系起来。
因此，在实际执行中，可以要求已签署承诺书的药企自行声明，以防失信。同时，国家医保局要加强与最高人民法院等其他部门的工作联系，建立涉医贿赂案件的司法、行政、监管共享联动机制，使信用评级系统后台管理不出现疏漏。
至于具体的惩戒措施，为了区别于行政处罚，根据药企不同的信用评价阶梯，可以依次采用提醒、暂停相关药品上网、招标配送、暂停企业所有药品上网、招标配送等措施。
需要注意的是，部分药企虽然涉及医疗贿赂案件，但却逃脱了处罚，如果纳入信用评价并受到相应处罚，这很好理解；一些制药公司已经接受了行政或刑事处罚。如果进一步填充到信用等级，给予惩戒，是否会被处罚两次？笔者认为并不违背“一事不再罚”的法治原则。
“一事不再罚”是基于《反不正当竞争法》第24条“对当事人的同一违法行为不得处以两次以上罚款”。立法的初衷是防止政府多给一个门，行政相对人受到太重的惩罚。
从“信用评价与违约惩戒”的实施依据来看，主要来自于医药企业与医疗机构、药品集采机构签订的合同，以及医药企业自愿签订的承诺。其实是承担违约责任的一种方式，而不是来自法律、行政法规和部门规章的处罚；从措施上看，信用评级违约的制裁主要是暂停药企的联网、竞价、分销资格，接近民法的救济措施，也不同于《药品管理法》规定的六种主要处罚措施。
“信用评价与违约惩罚”机制的实质是参与当事人的意思自治。医疗保障部门、药品集中采购机构、医药企业在该机制中建立的法律关系是平等的，药品集中采购机构本身属于事业单位。即使认定他们的行为来源于医疗保障部门的授权和委托，他们与药企之间订立的协议也属于行政合同的性质，即行政机关签订合同不是为了自己，而是为了维护和增进公共利益，从而达到行政管理的目的。
推进“信用评价与违约惩罚”的正向控制机制，不仅是司法与行政资源的有效衔接，也是深化改革、促进政府职能转变、强化惩罚与威慑、从源头上遏制医药商业贿赂的重要举措。
打击售金的成果和收益是全社会的，各部门、各组织乃至全社会都应充分认可和肯定。就算你是傅